امروز : شنبه, 30 دی 1396

نحوه نگارش قرارداد های تجاری

 

بخش اول 

تعریف قرارداد  

بطور کلی و بدون ورود در مباحث دقیق و جزئی نظری باید ((عقد )) و (( قرارداد)) را دوواژه مترادف تلقی کنیم . 

عقد را ماده 183 قانون مدنی چنین تعریف کرده است : (( عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چندنفر تعهد بر امری نمایند ومورد قبول آنها باشد))

ماده 10 قانون مدنی می گوید : (( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده انددر صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ))

برای دوری گزیدن از اشکالات و ایرادات وارده بر تعریف عقد ، حقوقدانان تعاریف دیگری نیز برای آن پیشنهاد کرده اند منجمله : عقد توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود .

بخش دوم

عنوان قرارداد

منظور از (( عنوان قرارداد )) نام و اسمی است که طرفین برای قرارداد خود انتخاب می کنند . معمولا در آغاز هر قرارداد و در صدر صفحه اول آن به عباراتی نظیر ( قرارداد فروش ) ، ( قرارداد بیع ) ، ( مبایعه نامه ) ، (قرارداد رهن و اجاره )، (قرارداد مدیریت ) بر می خوریم . چنین به نظر می رسد که بیشتر تنظیم کنندگان غیر متخصص قرارداد ها اهمیت چندانی برای این عناوین قائل نیستند و نوشتن آن را فقط برای خالی نبودن عریضه لازم می دانند . البته این مسامحه روا نیست و عنوان قرارداد از جهات مختلف اهمیت دارد که در اینجا مسائلی را که در تعیین عنوان قرارداد باید ملحوظ باشد بر می شماریم:

1-     مساله استفاده از اسامی عقود معین 

(عقود معین ) چنان عقودی هستند که قانون گذار برای آنها اسم و عنوان خاص در نظر گرفته است و شرایط و آثار خاص قانونی قائل شده است . این عقود عبارتند از : بیع ، معاوضه ، اجاره ، مزارعه و مساقات ، مضاربه ، جعاله ، شرکت ، ودیعه ، عاریه قرض ، قمار و گروهبندی ، وکالت ، ضمان عقدی ، حواله ، کفالت ، صلح ، رهن و هبه .

همچنانکه گفته شد قانونگذار شرایط تحقق هریک از این عقود را دقیقا تعیین کرده است . وقتی این شرایط جمع و یکی از این عقود محقق شد ، آثار و احکام آن نیز که در قانون مشخص است جاری می شود . احکام عقود معین در مواد 338 تا 824 قانون مدنی بیان شده است

2-تاثیر قراردادها در نوع آن 

همیشه باید به خاطر داشته باشیم که آنچه تعیین کننده نوع قراردادوآثار و احکام آن است در نهایت قصد واقعی و عملکرد طرفین است نه اسمی که برای قرارداد برگزیده ایم .

 

3-قراردادی که مشتمل بر عقود متعدده است 

دراینگونه موارد بایدکیفیت و شرایط هریک از این روابط دقیقا و با ذکر جزئیات و با تفکیک متعهد و متعهدله تعیین و روشن شود و در عنوان قرارداد هم کلیه مواردبه تفکیک تصریح گردد .

البته بهتر است برای هرمورد قرارداد جداگانه ای با رعایت کلیه ظوابط و با توجه به خصوصیات و طبع هریک تنظیم شود.

4- ترجیح استفاده از عناوین کلی در قراردادها 

با توجه به آنچه گفته شد توصیه می شود اگر در خصوص انطباق شرایط احکام عقدی از عقود معین برقراردادی که قصد تنظیمش را دارید ، تردید و ابهامی وجود دارد ، عنوان مطلق ( قرارداد ) را بدون صفت خاص برای آن برگزینید . تا ( عنوان) باعث بروز اشکال نشود و متن قرارداد تکلیف روابط طرفین را روشن کند.

بخش سوم

طرفین یا اطراف قرارداد

قرارداد حداقل دوطرف دارد که ملاحظات و احتیاطاتی راباید رعایت کرد و توصیفاتی نیز مفید است .

 1- برسیهای که در مورد طرف قرارداد باید انجام شود:

  طرف ما ممکن است اشخاص حقیقی یا حقوق باشد

 اولا - بررسیهای مشترک در باره اشخاص حقیقی و حقوقی

             الف - بررسی امکانات 

             ب - بررسی صلاحیت

 ثانیا - بررسی های مختص اشخاص حقوقی

             الف - بررسی هویت سهامداران و اهضا هیات مدیره و مدیرعامل

             ب - بررسی آخرین تغییرات شرکت

             ج - بررسی اساسنامه شرکت و اصطلاحات آن

             د - وقتی با دولت قراردادی منعقد می شود :

باید اطمینان حاصل شود که شخصی که قرارداد را امضا می کند صلاحیت آن را دارد- آیا برای انجام موضوع قرارداد تامین اعتبار کافی شده است.

ثالثا - بررسی های مختص اشخاص حقیقی:

           الف :بررسی وضعیت ملکی کارخانه یا کارگاه و یا ... دراین خصوص ملاحظه اصل سند مالکیت و اخذ

کپی آن لازم است.  

 

          ب - بالاخره باید برسی شود کسی که قصد انعقاد قرارداد را دارد همان کسی است که مالک عین یا             حق کسب و پیشه ملک است یا بدون اینکه تصریح کند از جانب مالک عمل می کند.این امکان را بابرسی   شناسنامه و  اوراق هویت طرف می توان بدست آورد.

2-  چگونگی توصیف اطراف قرارداد 

  اولا - استفاده از الفاظ عقود معین 

  مثل بایع و مشتری - خریدار وفروشنده - واهب و متعهب ، موجر و مستاجر و ... (این اصطلاحات برای طرفین قرارداد برای منتسب کردن  حقوق و تکالیف طرفین است .

 ثانیا : ممکن است قرارداد ما از عقود معیت به معنی اخص نباشد ، لکن در علم حقوق عنوان مشخصی داشته باشد ، مثل (قرارداد مدیریت ) یا ( قرارداد تعمیر و نگهداری ) و امثالهم . دراین موارد باید برای هریک از طرفین عنوانی مناسب با نوع قرارداد انتخاب شود  مثلا (مدیر و صاحبکار) (سازنده و خریدار) (مسول نگهداری و صاحبکار یا کارفرما)

درمورد اشخاص حقیقی، ذکرنام و نام خانوادگی و شماره شناسنامه و نام پدر، تاریخ تولد و نشانی اقامتگاه قانونی لازم است.

بخش چهارم

موضوع قرارداد

 (موضوع قرارداد) همان چیزیست که قانون مدنی در ماه 214 از آن به ( مورد معامله ) تعبیر کرده است از ( مال یا عملی که هریک از طرفین ، تعهد به تسلیم یا ایفاء آن می کنند.)

 باید توجه داشت که لفظ (مال ) ، (حقوق مالی ) مانند (سرقفلی ) یا (حق کسب و پیشه و تجارت ) و حق مولف و مصنف و مخترع را نیز در بردارد و هریک از اینها ممکن است بارعایت شرایط و ضوابط خاص ناظر به هرمورد - موضوع معامله قرارگیرد.

شرایطی که (موضوع قرارداد) باید داشته باشد 

     اولا - در انتقال مال :

مال موضوع قرارداد باید : در موقع عقد قرارداد موجود باشد ، قابلیت انتقال داشته باشد ، معلوم و  معین   باشد ، قابل تسلیم و تسلم باشد و بالاخره انتقال دهنده آن باید ذی سمت باشد 

   ثانیا - درانجام کار: 

          وقتی موضوع انجام دادن کاریست ، این کارباید شرایط آتی را داشته باشد:

              الف : مقدور بودن 

              ب : مشروع بودن 

               ج : دارابودن منفعت عقلایی 

 

 

2- کلیاتی که در موضوع قرارداد باید در نظر گرفته شود:

 اولا : باید دقت شود که اصطلاحات و الفاظ مربوط به به هرکار یا واحد های مربوط به هرجنس ، در قرارداد   درست و به جا بکاررود.

ثانیا : به هیچ وجه نباید روشنی و وضوح مطلب فدای اختصار و زیبایی کلام شود .دقیقا باید روشن  شود که طرفین چه می خواهد و چه اموری رابرگردن می گیرد.

ثالثا: در موضوع قرارداد باید حتی المقدور کلیه حالات و فروض مختلفی را که ممکن است باعث تغییر موضوع قرارداد موضوع قرارداد شود پیش بینی و تصریح کرد و چنانچه این پیش بینی ازجمیع جهات در قسمت (موضوع قرارداد ) میسر نباشد باید در قسمت (شروط و توضیحات ) این موارد راروشن نمود .

 رابعا : از بکارگرفتن و عباراتی با مفاهیم مبهم و غیر دقیق ، یا احاله موضوع به امرمجهول باید خودداری کرد . مثال : برنج خوب عبارتی مبهم است چرا که برنج خوب دارای درجات مختلف است و می تواند باعث مناقشه و درگیری شود.

بخش پنجم

شروط و توضیحات 

شرط   را مرحوم دکتر سید حسن امامی در جلد اول کتاب حقوق مدنی خود - صفحه 272 چنین تعریف کرده است : شرط تعهدی است که ضمن تعهد دیگر درج می گردد و در اثر ایم امر بستگی و رابطه ای بین آن دو تعهد پیدا می شود که شرط، صورت تعهد تبعی به خود می گیرد و معنا مورد جزء مورد معامله اصلی می شود .

 شرط ممکن است ( صریح ) با شد یا ( ضمنی ) .شرط صریح آن است که در متن عقد به آن تصریح شود . شرط ضمنی (یابنایی ) آنست که قبل از عقد قرارداد مورد مذاکره قرارگرفته و نسبت به آن توافق شده باشد و بدون اینکه در قرارداد ذکر شود ، عقد و قراردادبرمبنای آن منعقد گردد.بدیهی است که در عقد قراردادهرگز نباید به وجود شرط ضمنی امید بست . بلکه هر شرط یا توضیحی باید در قرارداد به طور قاطع و روشن تصریح شود.

1-     انواع شرط از جهت صحت و فساد

اولا : بعضی از شروط خود ، باطل هستند لکن قراردادرا باطل نمی کنند این شروط عبارتند از : 

شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.

شرطی که انجام آن غیر مقدورباشد.

 شرطی که نامشروع باشد .

 

 

 

 

   ثانیا : برخی شروط هستند که هم خود باطلند و هم باعث فساد قرارداد می شوند.

           الف : شرط خلاف مقتضای عقد

          مثال : در عقد بیع عدم انتقال مالکیت به خریدار به طور مطلق شرط شود یا در نکاح عدم نزدیکی شرط گردد.

          ب : شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود

      مثل اینکه به موجب شرط ضمن عقد، پرداخت وجه موضوع قرارداد را به بازگشت فلان فرد از سفر استرالیا موکول کنند.

2- اقسام شرط از جهت ماهیت 

شرط سه گونه است 

       اولا - شرط صفت : شرط راجع به کمیت یا کیفیت مورد قرارداد و معامله 

       ثانیا-  شرط نتیجه : اینکه طرفین در ضمن قرارداد شرط کنند که با عقد قرارداد واقعه ای در خارج از قرارداد تحقق یابد .ماده 234 قانون مدنی می گوید : ((... شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود)) مثل اینکه در قرارداد کار شرط شود که کارگز در منافع کارگاه شریک است . 

      ثالثا - شرط فعل : آنست که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود... ( ماده 234 قانون مدنی ) .

3-مصادیق شرط و توضیح 

درقرارداد، قسمت ((شروط و توضیحات )) جایی است که باید کلیه جزییات و دقایقی که در قسمتهای دیگر

قرارداد بیان نشده ، گفته شود و کلیه ابهامات احتمالی مرتفع گردد.

   اولا: توجه به عرف و نتایج قانونی 

مثلا سقوط حق کسب و پیشه و تجارت مستاجر را در اجاره محل کسب و پیشه نمی‌توان شرط کرد.یا به نظر عده‌ای نمی‌توان شرط کرد که زوجه در عقد دائمی ، حق نفقه نداشته باشد.

    ثانیا : تصریح به مباشرت یا عدم مباشرت متعهد

 اگر موضوع قراردادچنانست که انجام آن به وسیله شخص متعهد ، مورد نظر باشد . این امر در قرارداد تصریح و حتی عدم امکان به وسیله شخص دیگر تاکید شود . مثال : متعهد مکلف می گردد موضوع قرارداد را شخصا و بالمباشره انجام دهد و اگذاری انجام تعهد به دیگری به هیچ عنوان جایز نیست .

    ثالثا : مسائل مربوط به تحویل و تادیه 

 

 

 معمولا اینکه تحویل و یا تسلیم یا تادیه مورد چگونه و کجا باید صورت گیرد و هزینه این کار برعهده کیست با عث اشکال می شود .

الف - محل تحویل و تادیه : اصل براین است که تعهد باید در محل وقوع عقد انجام شود مگراینکه طرفین به نحو دیگری توافق کنند یا عرف جاری، حکم دیگری داشته باشد.

ب - هزینه تادیه و تحویل :باید درقرارداد تصریح شود که هزینه انجام تعهد برعهده کیست . اصل براین    است که هزینه انجام تعهد (اعم از تحویل و تادیه ) راباید مدیون و متعهد بپردازد.

          مثال -   تبصره : هزینه تخلیه محموله در محل شرکت طرف اول بر عهده .....  است .

          ج - تعریف مفهوم تسلیم و تحویل و تادیه و انجام تعهد

با توجه به پیچیدگی که در روابط اقتصادی پیدا شده گاه احراز اینکه تسلیم واقع شده یا نه مشکل می   شود .

 مثال : در کامپیوتری کردن سیستمهای حسابداری و انبارداری و ... یک شرکت ، آیا وقتی که کامپیوترها به محل ، حمل و نصب و مراکز لازم تاسیس شد و سیم کشی های ضروری نیز انجام گردید ، بدون اینکه نیروی انسانی لازم و آموزش یافته تدارک شده باشد، می توان گفت که متعهد تعهد خود را انجام داده است ؟

د - تحویل در کالاهای مشتمل بر اجزاء

در صورتی که موضوع قرارداد مشتمل بر تعداد مشخصی قطعه باشد باید نحوه تحویل قطعات  - از نظر تقدم و تاخر - ولو به تقریب روشن شده باشد.

بخش ششم

1- خسارت ناشی از عدم انجام تعهد و روشهای برخورد با آن

وقتی متعهد به تعهد خود عمل نمی کند و ازاین خلف وعده خساراتی به متعهدله وارد می شود ، متخلف باید زیان وارد بر متعهد له را جبران کند ، این خسارت وقتی قابل مطالبه است که:

- مدت معینی برای انجام تعهد تعیین شده باشد.

- این مدت منقضی شده باشد . یا در حالتی که تعیین زمان انجام تعهد با متعهد له باشد ، متعهد له ثابت کند که اجرای تعهد را مطالبه کرده است (باارسال اظهارنامه رسمی )

- لزوم جبران خسارت در قرارداد تصریح شده باشد . یا به حکم قانون یا عرف ، متخلف به جبران خسارت مکلف باشد.
-عدم ایفاء تعهد به علت تحقق قوه قاهره (فورس ماژور ) نباشد.

این تذکر را لازم می دانیم که حتی در مواردی که عرف یا قانون به لزوم جبران خسارت دلالت دارد بهتر است این مورد در قرارداد تصریح شود.

نظر به اهمیت فورس ماژور و مصادیق آن ، این مطلب را مستقلا بررسی می کنیم :

 

قوه قاهره و مسایل مربوط به آن 

قوه قاهره عامل خارجی است که اجرای قرارداد رابرای متعهد غیرممکن می سازد . در صورت تحقق قوه قاهره و عدم انجام تعهد به این علت ، نمی توان از متعهد متخلف ، مطالبه خسارت کرد.

 فورس ماژور وقتی باعث رفع مسولیت متعهد می شود که:

      الف : عامل بازدارنده ، یک عامل خارج از وجود شخص متعهد باشد.

      ب: متعهد - با توجه به ضوابط عقلی و عرفی- قادر به مقابله بااین عامل خارجی نباشد.

      ج : این عامل خارجی امری غیر قابل پیش بینی باشد.

مثال: عواملی نظیر زلزله و سیل و طوفان و جنگ داخلی یا حمله دشمن خارجی و اعتصاب و شورش و   حریق   و امثالهم - بدون قید حصر - ازمصادیق فورس ماژور هستند.

     2- آثار قوه قاهره:

     الف : تمدید خود بخودی مدت تا زمانی که قوه قاهره باقیست ، یا تعلیق تعهدات 

     ب : تعلیق موقت اجرای تعهدات و تعیین تکلیف قرارداد پس از انقضا مدت تعلیق 

     ج : انفساخ قرارداد در صورت تحقق فورس ماژور

    3- مسائل متفرقه از قوه قاهره:

    درحالات تحقق قوه قاهره ، مسائل چندی ممکن است مطرح شود که ذکر می کنیم :

 لف : در موارد فسخ یا انفساخ باید تکلیف کارهای انجام شده و تعهدات طرفین تا زمان فسخ یا انفساخ روشن شود.

ب : آیا نوسانات شدید اقتصادی (صرف نظر از علت آنها ممکن است از موارد تحقق فورس ماژور باشد) فی حد   نفسه از مصادیق فورس ماژور محسوب می شود ؟ نظر قالب این است که این موارد را نمی توان از مصادیق قوه قاهره شمرد .زیرا طبع تجارت اقتضا ریسک را دارد.

ج : اگر به موجب قرارداد مقررشده باشد که تعهدات طرفین در مدت وجود فورس ماژور ، به حالت تعلیق درآید  و پس اززوال قوه قاهره اجرا شود و پس از زوال قوه قاهره شرایط چنان تغییر یافته باشد که اساس توافق را دگرگون کند تکلیف چیست ؟

بهرحال مقوله ((تغییر شرایط )) درروابط تجاری بین المللی بالنسبه جدید است و در حقوق داخلی ما اصولا   قابل استناد نیست مگر اینکه شرط شده باشد

چون دراین موارد مناقشه و محل بحث زیاد است بهترازتکلیف این مورد هم درخود قرارداد تعیین شود.

 

 

 

 4-  نحوه جبران خسارت یا الزام به انجام تعهد

وقتی متعهد به تعهد خود عمل ننماید دو مساله هست یکی خود اصل تعهد و دیگری موضوع جبران خسارت راههای مختلف برای پیش بینی این حالت است.

               اولا : انجام موضوع از طرف متعهد له به خرج تعهد 

               ثانیا : تعیین خسارت روزانه 

               ثالثا : تعیین خسارت روزانه و انجام تعهد به خرج متعهد 

               رابعا : پرداخت خسارت مقطوع 

              خامسا : نحوه جبران خسارت درحالتی که موضوع تعهد ، وجه نقد باشد.

     بخش هفتم

تضمینها 

وقتی قراردادی منعقد می شود ، به ویژه اگر موضوع آن انجام کاری یا ساختن چیزی باشد ، برای متعهد له همیشه این تردید وجود دارد که ممکن است متعهد ، به قول خود وفا نکند . یا امکان دارد که در انجام تعهد تاخیر روادارد . همچنین این احتمال هم وجود دارد که پس از اجرای قرارداد مشخص شود که در اجرا ، نقصی موجود است . برای جبران خسارت در مدتی کوتاه از متعهد تضمین گرفته می شود.

 1-تضمین پیش پرداخت : این تضمین ممکن است ضمانتنامه بانکی ، چک و یا سفته باشد. معتبرترین تضمین ضمانتنامه بانکی و متزلزلترین تضمین سفته است.

اولا : ضمانتنامه چنان سندی است که به موجب آن بانک در مقابل ذینفع ضمانتنامه متعهد می شود  به محض و به صرف اعلام او (نتعهد له ) مبلغ ضمانتنامه را به وی بپردازد ب بنابراین متعهدله می تواند به محض احساس خطر وجه ضمانتنامه را وصول کند و این متعهد است که باید اثبات اینکه تخلفی نکرده است به دادگاه مراجعه و گرفتاریها و هزینه های دعوی را تحمل نماید.   البته تهیه ضمانتنامه بانکی ، مستلزم تقبل هزینه هایی است که طبعا متعهدین قراردادها مایلند از زیر بار آن شانه خالی کنند .لکن صلاح متعهد له همیشه آنست که برای تضمین ، ضمانتنامه بانکی بگیرد.

ثانیا : چک تضمینی را معمولا بدون تاریخ می گیرند . باتوجه به قانون جدید چک که صدور چک تضمینی را ممنوع کرده است این چک همیشه قابل مطالبه و وصول است اما چون تاریخ ندارد فاقد جنبه کیفری می باشد.بنابراین متعهد له می تواند در صورت تخلف متعهد ، چک تضمینی بدون تاریخ را مورخ کند و با صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت نسبت به وصول آن اقدام نماید .دراین حالت باز هم متعهد است که اگر اقدام به وصول را صحیح نمی داند باید به دادگاه مراجعه و ابطال اجرائیه را تقاضا کند به عبارت دیگر بازهم مشکلات طرح دعوی برمتعهد بار خواهد شد.

 

 ثالثا : وقتی ( تضمین پیش پرداخت سفته ) باشد متعهد له ناچاراست برای وصول آن اقدان به واخواست کردنش نموده و سپس باطرح دعوی در صدد مطالبه وجهش برآید.پس دزاین حالت باردعوی برعهده متعهدله است و متعهد از مزایای (خوانده دعوی ) استفاده می کند.

2-تضمین حسن انجام کار:

وقتی بنایی ساخته یا کارخانه ای نصب می شود ، معلوم نیست که استحکام و کارایی آن تا چه اندازه است پاسخ این رفع تردید ممکن نیست مگر با گذشتن مدتی که ضمن آن اثر عوارض طبیعی و کارکرد ماشین آلات بر ساختمان و دستگاهها آشکار شود. اخذ تصمیم حسن انجام کار به همین منظور است . این تضمین هم ممکن است به صورت ضمانتنامه بانکی ، چک ، سفته و یا وجه نقد باشد که مانند بند قبل است.

بخش هشتم

تحویل موقت و دوره نگهداری 

در بسیاری از قراردادها که موضوعشان ساخت و تحویل چیزی یا نصب دستگاهی است ، معمولا مدتی پیش بینی می شود که ضمن آن متعهد مکلف است عیوب و اشکالاتی را که در دستگاهها یا ساختمانهای موضوع قرارداد بروز می کند ، بدون دریافت وجه برطرف نماید و معمولا شرط می شود که در صورت تاخیر یا استنکاف متعهد ، متعهد له راسا و به حساب متعهد اشکال موجود را رفع کند. گاهی دراین موارد آنچه که تبرعی است ، صرفا انجام کار است ، لکن هزینه قطعات و مواد مصرف شده از متعهدله اخذ می شود.

همچنانکه گفتیم هزینه های احتمالی در دوره نگهداری ممکن است از محل تضمین حسن انجام کار تامین شود.

بخش نهم

حل اختلافات ناشی ازقرارداد

اصل این است که هرگاه درتفسیر یا اجرای قرارداد، اختلافاتی حادث شود مرجع حل اختلاف _درصورتی که طرفین خود به حل آن موفق نشوند - دادگاه صالح خواهد بود . لکن مواد 454 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی کرده که طفین می توانند اختلافات احتمالی خود را ازطریق داوری حل کنند. منظور از داوری این است که کس یا کسانی با انتخاب طرفین قرارداد در مورد اختلافات طرفین اظهار نظر و اخذ تصمیم کنند.رای داور از طریق دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل موضوع رادارد ابلاغ و اجرا می شود.البته طرفی که رای به ضرر او صادر شده می تواند در همان دادگاه به آن اعتراض و ابطال آن را تقاضا کند. روشهایی که برای پیش بینی داوری در قراردادها معمول است به شرح آتی است :

 

 

 

 1-انتخاب داور واحد 

  دراین حالت طرفین یا اطراف قرارداد یک نفر را به عنوان داور تعیین می کنند .این فرد باید با انضا ذیل قرارداد قبولی خود را اعلام کند.

 داور منتخب ، ذیل قرارداد می نویسد : (( اینجانب ......... با آگاهی از متن قرارداد قبولی خود را در خصوص داوری اعلام می‌دارم ))

 2-انتخاب داوران اختصاصی

 مثال : درصورت بروز اختلاف درخصوص مفسیر یا اجرای این قرارداد آقایان ... به نشانی ... و به نشانی ... به ترتیب به عنوان داوران اختصاصی طرف اول و دوم به موضوع رسیدگی و اظهارنظر خواهند کرد .رای داوران برای طرفین قطعی و لازم الجرااست

تبصره 1 - هرگاه داوران اتفاق نظر نداشته باشند نفرسومی را به عنوان سرداور انتخاب خواهند کرد .دراین حالت رای اکثریت مناط به اعتبار خواهد بود.هرگاه داوران اختصاصی درمورد انتخاب سرداوران توافق نکنند ، سرداور به قید قرغه از میان ... (مثلا وکلای دادگستری یا کارشناسان رسمی دادگستری در رشته ... ) انتخاب خواهد شد

تبصره 2 - هریک از طرفین مسول پرداخت دستمزد داور اختصاصی خود می باشد . دستمزد سرداور و سایر هزینه های احتمالی داوری را طرفین بالمناصفه خواهند پرداخت.

3-انتخاب داوران اختصاصی و سرداور

  طرفین می توانند داوران اختصاصی و سرداور را ضمن عقد قرارداد انتخاب کنند  یا می توانند با توافق یکدیگر سه داور تعیین و اعلام کنند که نظر اکثریت ، لازم الاتباع خواهد بود.

 4-شرط داوری بدون تعیین داور 

ممکن است طرفین در قرارداد فقط شرط داوری را پیش بینی کنند اما داور یا داوران خود را تعیین ننمایند . دراین حالت اگر اختلافی بروز کند طرفین از طریق اعمال قواعد کلی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی موجبات انجام داوری را فراهم کنند

5-شرط داوری به حق صلح و سازش

ممکن است طرفین به داور یا داوران علاوه بر حق داوری ، حق صلح و سازش هم بدهند . تفویض این حق به این مفهوم است که داور یا داوران حق دارند برای خاتمه دادن به اختلافات ، برخی از حقوق هریک را به طرف مقابل صلح کنند . دراین حالت - حسب مورد - عبارات ذیل به کار می رود : ( طرفین به داور/داوران حق صلح و سازش نیز تفویض کردند)

رای داور که با حق صلح و سازش صادر شده باشد ، همانند گزارش اصلاحی دادگاهها یا صلحنامه رسنی اجرا می شود.

 

6-ملاحظاتی در مورد داوری 

درارجاع امر به داوری و تعیین داور باید به موارد آتی توجه شود:

اولا - طبق اصل 139 قانون اساسی دعاوی دولتی و مربوز به اموال عمومی را نمی توان به داوری ارجاع کرد مگر با تصویب هیات دولت .هرگاه طرف دعوی خارج و یا موضوع دعوی مهم باشد تصویب مجلس هم لازم است .

ثاتیا : برخی کسان را نمی توان به داوری برگزید ولو اینکه طرفین دراین خصوص توافق داشته باشندانی مساله آنجا که اجرای حکم داور - که یک طرف ازآن ناراضی اسن - از طریق دادگاه لازم می شود اهمتی پیدا می کند .زیرا طرف ناراضی می تواند به همین نکته تمسک جوید و ابطال رای داوری را تقاضا کند .این موارد به شرح زیراست .

الف - در قراردادهایی که با خارجیان منعقد می شود طرف ایرانی نمی تواند پیشاپیش داوری فرد خارجی را - که تابعیت طرف قرارداد را دارد بپذیرد.

ب - افرادی که در لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت درمعاملات دولتی و کشوری مصوب 1337/10/22 برشمرده اند نباید در داوری دولت شرکت کنند .ضمانت اجرایی این قانون ، ابطال رای داور و مجازات مرتکب است .

این قانون مشتمل بر چهار  ماده و پنج تبصره می باشد و علیرغم کوتاهی نسبی متن ، به دلیل نگارش غامض به کار رفته در آن ، می توان آنرا در زمره قوانین مشکل و مبهم رده بندی نمود. درک کامل این قانون کوتاه ، نیازمند مطالعه چندین و چند باره متن است حداقل برای نگارنده که چنین بوده است. مهمترین مطالب این قانون را می توان به شرح ذیل تلخیص نمود:

وزراء، نمایندگان مجلس، کارمندان دولت و شهرداریها نمی توانند مستقلأ با دولت وارد معامله گردند.

2-شرکت هایی که کارمندان دولت، مالک حداقل پنچ درصد از سهام آنها می باشند - ولو اینکه کارمندان مزبور فاقد هر گونه  سمتی در شرکت باشند -  نمی توانند با دولت وارد معامله گردند.

 3-شرکت هایی که کارمندان دولت، عضو هیئت مدیره آن شرکت ها بوده یا سمت مدیر عاملی یا بازرس قانونی را عهده دار باشند - اعم از اینکه کارمندان مزبور مالکیت کمتر از پنج درصد سهام را دارا باشند و یا اصلا سهمی در شرکت نداشته باشند-  نمی توانند با دولت وارد معامله گردند.

4- پدر، مادر، خواهر، برادر، فرزند، عروس و داماد افرادی که سمت هاي وزارت ، معاونت و یا مدیریت در دستگاه های دولتی دارند، نمی توانند با دستگاه های مربوطه وارد معامله گردند.

حال چگونه می توان تشخیص داد که معامله ای مشمول قانون منع مداخله می گردد یا خیر؟

در حال حاضر و با تجهیز اکثر دستگاه های دولتی به امکانات کامپیوتری این تصور منطقی است که با همکاری سازمان های مدیریت و برنامه ریزی و ثبت اسناد و املاک کشور بخشی از معاملات مشمول این قانون بطور سیستماتیک شناسایی

 

گردد. شایان ذکر می باشد که سازمان سابق امور اداری و استخدامی کشور ( که اکنون بخشی از سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور را تشکیل می دهد ) مشخصات پرسنلی تمامی کارکنان دولت، و اداره ثبت شرکت ها که زیر مجموعه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور می باشد مشخصات موسسین ،هیئت مدیره،بازرسان قانونی،مدیر عامل و آخرین تغییرات شرکت‌ها را نگهداری می نمایند، لذا قبل از انجام معامله بین دستگاه های دولتی و طرف های معامله می توان مشخصات

افراد حقیقی و حقوقی طرف معامله را از پایگاه اطلاعاتی مشترک سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور استعلام و از انجام معامله با طرف هاي مشمول قانون خودداري نمود .

با این وجود باید متذکر گردید که فعلأ چنین پایگاه اطلاعاتی در کشور وجود ندارد لذا دستگاه های دولتی بالاجبار صرفأ به ارائه یک برگ فرم خود اظهاری به اشخاص  طرف معامله و امضاء این فرم توسط اشخاص مزبور که طی آن عدم شمول قانون منع مداخله بر آنان تایید گردیده، اکتفا می نمایند و واحدهای نظارتی دستگاه های اجرایی و یا دستگاه های نظارتی مستقل، غالبأ طی بررسی های تصادفی و یا بواسطه اطلاعات واصله مردمی، موفق به شناسایی برخی معاملات مشمول قانون منع مداخله می گردند ودر حال حاضر فقدان یک نظارت سیستماتیک همچون نظارتی که سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به کمک پایگاه اینترنتی اطلاعاتی خود در خصوص ظرفیت خالی پیمانکاران تایید صلاحیت شده می نماید، کاملأ محسوس می باشد.

تذکر این نکته، جالب توجه خواهد بود که حتی در صورتیکه پایگاه اطلاعاتی به شرح فوق الذکر نیز در کشور راه اندازی گردد، خاطیان قادرند با توسل به مفاد تبصره (1) ماده (24) قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347.12.24 که طی آن انتشار سهام بی نام توسط شرکت های سهامی مجاز شمرده شده است، به شکلی کاملأ قانونی به اقدامات غیر قانونی خود ادامه دهند. در مواد 24، 39، 43 و 47 قانون فوق الذکر، امکان انتشار سهام بی نام توسط شرکت های سهامی (خاص و عام ) و یا تبدیل سهام با نام به سهام بی نام پیش بینی گردیده است لذا در صورتیکه شرکت های طرف معامله دستگاه های دولتی اقدام به انتشار سهام بی نام نموده و کارمندان دولت نیز سهام این شرکت ها را خریداری نمایند ، عملأ امکان تحت پیگرد قرار دادن مدیران شرکت های مزبور، همچنین کارمندان دولت به اتهام شمول قانون منع مداخله - به دلیل عدم امکان اثبات مدعی - ممکن نخواهد گردید. 

لایحه قانونی راجع به منع مداخله کارکنان (مصوب سال 1337) و قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت (مصوب 1347) به دلیل تغییر شرایط اقتصادی زمان حاضر، نیاز به بازنگری داشته و در حال حاضر پیش نویس هاي قوانین مزبور تهیه گردیده که در آینده ای نه چندان دور از  تصویب مجلس خواهند گذشت. در ماده 518 پیش نویس قانون تجارت، کماکان موضوع انتشار سهام بی نام پیش بینی گردیده لذا از این بابت امکان معطل ماندن بخشی از قانون منع مداخله در آینده نیز محتمل خواهد بود.

 

 

شایان ذکر است که دراین ماده، انتشار سهام بی نام به میزان حداکثر 30% سرمایه شرکت های سهامی عام یا خاص پیش بینی گردیده که به نظر می رسد محدود نمودن انتشار سهام بی نام در حد 30% در راستای هماهنگی با لایحه مبارزه با جرم پولشویی بوده باشد، با وجود این، مجاز دانستن انتشار سهام بی نام در  همین حد نیز می تواند مانعی بر سرراه اجرای قانون منع مداخله فعلی یا آتی تلقی گردد، مگر آنکه در طرح قانون منع مداخله که فعلأ در کمیسیون حقوقی مجلس در حال بحث

و بررسی  می باشد، غیر قانونی بودن انجام معامله دستگاه های دولتی با شرکت هایی که دارای سهام بی نام به میزانی بیش از پنج درصد کل سرمایه خود می باشند تصريح گردد.

در خاتمه جهت آرامش خاطر اذهان کارمندان دولتی که قراردادهای مطالعاتی یا مشاوره ای با دستگاه های دولتی منعقد نموده و از این بابت مشمول قانون منع مداخله می گردند خاطر نشان می نماید ، از آنجائیکه در قانون مزبور، تمایزی در اعمال مجازات سنگین حبس دو تا چهار سال در خصوص معاملات جزئی یا متوسط و عمده قائل نگردیده و از طرفی نیز توانایی فعلی بخش خصوصی کشور در ارائه خدمات مطالعاتی، تحقیقاتی و مشاوره ای در برخی حوزه ها کاملأ محدود می باشد لذا استفاده از خدمات ارائه شده توسط اساتید دانشگاه و کارشناسان مستخدم دولت - که مبالغ اکثر قراردادهای آنها نیز متوسط می باشد -  و چشم پوشی از اعمال قانون بر طرفین این گونه معاملات عملأ اجتناب ناپذیر می باشد که اگر غیر از این می بود هم اینک باید جمع کثیری از اساتید دانشگاهی کشور به جرم ارائه خدمات مطالعاتی و مشاوره ای به  دستگاه های دولتی، از کلاس های درس به پشت میله های زندان منتقل  می گردیدند، مع الوصف ضرورت فعلی به هیچوجه نمی تواند مستمسکی جهت تعطیل بخشی از یک قانون ضروری تلقی گردد. در حقیقت قانون منع مداخله همچون شمشیر داموکلس است که مشمولین آن هر لحظه باید منتظر فرود آن برپیکره خود باشند.

جالب است بدانید که در طرح قانون منع مداخله  که در آتیه از تصویب مجلس خواهد گذشت، مفاد قانون فعلی نه تنها تلطیف نگردیده که در برخی موارد، تشدید نیز گردیده است و قراردادهای مطالعاتی، تحقیقاتی و مشاوره ای کما کان مشمول منع مداخله خواهند بود، لذا در صورتیکه راهکارهای عملی و واقع بینانه  در خصوص موارد اعلامی اتخاذ نگردد عدم اجرای بخشی از  قانون آتی دور از انتظار نخواهد بود.

بخش دهم 

معمولا قرارداد را با عباراتی ازاین گونه به پایان می رسانیم:

 ((این قرارداد که در تاریخ .... در .... (مثلا تهران ) تنظیم و امضا و مبادله شد ، مشتمل بر ... نسخه با اعتبار واحد است ))

یا (( این قرارداد در ... نسخه که همه حکم واخد است در تاریخ ... در ... تنظیم و انضا و مبادله شد))

 

 

 

عقد بیع:

بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم از این تعریف استفاده می‌شود که عقدبیع عقد تملیکی است. بیع عقدی است معوض به این معنی که تبادل مبیع و ثمن به طور هم زمان انجام می‌شود. در نتیجه متعاملین دارای حق حبس بوده و بطلان تعهد یکی از متعاملین منجر به بطلان تعهد دیگر ‌خواهد شد. لازم به ذکر است که بیع عقدی است لازم چون متضمن تملیک است.

نکته :

 1- قولنامه یا قرارداد تشکیل بیع عقدی است عهدی نه تملیکی در واقع متعهد به انتقال مالکیت مال معین در مقابل متعهد له ملتزم می‌شود. بنابراین قولنامه عقدی است عهدی، لازم و با توجه به ماده10 قانون مدنی معتبر می‌باشد.

سوال – آیا وفاء به قولنامه الزام آور است؟

جواب- در مواقعی که در قولنامه‌ها برای تخلف متعهد وجه التزام معین شده است چهار فرض قابل تصور است.

1- وجه التزام صرفاً برای تاخیر در انجام تعهد است که در این فرض متعهد له هم اصل تعهد را مطالبه کند.

هم خسارت تأخیر در انجام تعهد را.

2- وجه التزام برای عدم انجام تعهد تعیین شده است که با تخلف متعهد، متعهد له حق مطالبه وجه التزام یا اصل تعهد را داشته باشد در این فرض وجه التزام به معنای برتاکید بر لزوم عقد است نه خیار شرط به سود متعهد.

3- وجه التزام برای عدم انجام تعهد باشد که متعهد حق انتخاب پرداخت وجه التزام یا انجام اصل تعهد را داشته باشد که در این فرض به علت معین نبودن تعهد و تردید بین آن دو تعهد باطل است.

4- اگر مقصود متعاملین معلوم نباشد اصل بر این است که وجه التزام برای عدم انجام تعهد تعیین شده که با تخلف متعهد متعهد له حق انتخاب دارد.

نکته:

 2- خسارت عدم انجام تعهد با اصل تعهد قابل جمع نیست و خسارت تاخیر با اصل تعهد قابل جمع است.

بیع املاک ثبت شده با اسناد عادی

نکته 1- نظر غالب دادگاه‌ها و استادان حقوق چنین است که با توجه به اصل صحت واصل حاکمیت اراده و مواد 42 و73 قانون ثبت ،بیع املاک ثبت شده با اسناد عادی صحیح می‌باشد.

نکته 2- وعده یک جانبه بیع مقصود توافقی است که به موجب آن بایع یا مشتری اراده نهایی خود را به فروش اعلام کرده و قبول طرف دیگر منجر به وقوع بیع می‌شود.اما در وعده یک جانبه بیع یکی از طرفین ایجاب نهایی را انشاء کرده و به

 

 

موجب توافق متعهد شده ایجاب خود را تا قبول شخص مقابل نگه مي دارد .در این معامله انتقال مالکیت از لحظه قبولی شخص مقابل واقع می‌شود اما قبل از اعلام قبولی یا رد فردی که ایجاب نهایی را انشاء کرده قابليت رجوع نخواهد داشت.

نکته مبیع

مبیع باید دارای صفات ذیل باشد:

1-  مبیع باید موجود باشد در عین معین وجود مبیع در هنگام عقد لازم است و الا بیع باطل است. در کلی معین باید شی متساوی الاجزاء حداقل به مقدار مبیع باشد و الا بیع نسبت به بخش غیر موجود باطل است اما در بیع کلی، وجود مصداق در هنگام بیع ضروری نیست.

نکته- اگر مبیع میعن در هنگام عقد قسمتی از آن غیر موجود باشد عقد بیع به دو عقد صحیح و باطل تفکیک می‌شود و نسبت به غیر موجود باطل است و مشتری دارای خیار تبعض صفقه می‌شود.

2-  مبیع باید مالیت داشته باشد که معیار مالیت نوعی است .

3-  مبیع باید ملک طلق باشد لذا فروش اموال عمومی یا اموالی که در وثیقه بوده یا وقف باشد يا اموالی که بیع آنها مخالف با نظم عمومی است مانند مواد مخدر باطل است.

4-  مبیع باید معین باشد یعنی مردد بین دو یا چند چیز نباشد والا بیع باطل است.

5-  مبیع باید معلوم باشد یعنی جنس وصف و مقدار آن برای متعاملین مشخص باشد.

نکته1- در بیع عین معین معلوم بودن مقدار، وصف و جنس مبيع کافی است و الزامی به ذکر آنها در عقد نیست و ممکن است بامشاهده یا حواس پنج گانه رفع جهل شود اما در مبیع کلی بایدمقدار جنس و وصف در قرارداد ذکر شود و الا بیع باطل است.

مقصود از جنس ماده اصلی آن یا صورت عرفی مبیع می‌باشد و معلوم شدن مقدار مبیع تابع عرف محل وقوع بیع است؛ مثلاً ممکن است مبیع به وزن، عدد یا متراژ یا کیل فروخته شود در مورد وصف باید مبیع اصلی اوصاف اصلی آن معلوم باشد اما اوصاف فرعی مبیع و نیز توابع مبیع می‌تواند درهنگام بیع معلوم نباشد و به حکم عرف یا قانون قابلیت تعیین داشته باشد.

نکته 2- در مواقعی که بیع از روی نمونه انجام می‌شود اگر نمونه قبل از تسلیم مبیع تلف شود 2 فرض است:

1- اگر اوصاف مبیع در قرارداد مذکور باشد تسلیم مصداق مطابق اوصاف قراردادی است.

2- بدهکار در تسلیم مصداق غیر معیوب آزادی خواهد داشت (اگر اوصاف در قرداد مذکور نباشد).

نکته 3- در بیع از روی نمونه اگر از نمونه تخلف شود دو فرض وجود دارد

1-  اگر مبیع عین معین باشد مشتری حق فسخ دارد.

 

 

 

2-  اگر مبیع کلی فی‌الذمه باشد حق فسخ وجود نداشته و باید کالای منطبق با نمونه را تسلیم کند .مانند تعهد شركت سايپا به  تسليم يك دستگاه پرايد اس ايكس سفيد. كه در صورت تخلف شركت سايپا مي بايست الزام وي را به تحويل مبيع با اوصاف معين را درخواست نمود.

فروش مبیع به شرط داشتن وصف معین

نکته1- در این صورت اگر از وصف مشروط تخلف شود مشروط له خیار تخلف از شرط صفت دارد.( حق فسخ دارد)

نکته2- فروش مبیع به شرط داشتن جنس معین است در این فرض:

1-  اگر از شرط تخلف شود و جنس مبیع خود موضوع معامله باشد بیع باطل است.

2-  ولی اگر جنس، وصف فرعی داشته باشد مانند کوزه عتیقه طلا که طلا بودن وصف فرعی است و عتيقه بودن وصف اصلي است. در این فرض مشروط له خیار تخلف از شرط صفت دارد.

فروش مبیع به مقدار داشتن معین

فرض اول- ماده 355 قانون مدنی:  مقدار جنبه فرعی داشته و اثر شرط صفت را دارد.

فرض دوم- مبيع به عنوان کل معامله شده است.

فرض سوم- اجرای مبیع در مقابل اجزای ثمن قرار نگرفته است. در این فرض اگر از شرط مقدار تخلف شود اگر کمتر از مقدار شرط شده باشد مشتری خیار تخلف از شرط صفت دارد و حق کسر ثمن را نخواهد داشت و اگر مبیع بیشتر از مقدار شرط شده باشد بایع حق فسخ دارد به استناد خیار تخلف از شرط صفت اما بایع مقصر نبوده و ضامن نیست.

قدرت بر تسلیم مبیع

نکته1- بایع باید توان تسلیم مبیع را داشته باشد و گرنه معامله باطل است مگر این که مشتری خود قادر بر تسلیم باشد پس قدرت بر تسلیم مبیع طریقیت دارد نه موضوعیت.

نکته2- اگر بایع در هنگام بیع قدرت بر تسلیم داشته اما پس از وقوع بیع توان تسلیم از دست دهد

 در این صورت اگر مبیع عین معین یا در حکم معین باشد بیع منفسخ می‌شود و اگر مبیع کلی فی‌الذمه باشد .حكم آن بطلان است.

نکته3- اگر بایع در تسلیم قسمتی از مبیع ناتوان باشد مشتری خیار تبعض صفته دارد.

نکته4 – قدرت بر تسلیم بر زمان شرط است لذا در بیع فضولی بایع باید در زمان تنفید و در بیع مؤجل دراجل توافق شده بایع قدرت بر تسلیم داشته باشد.

 

 

 

نکته6- بیع مال مشاع به اندازه سهم شریک صحیح است اما مشتری حق تصرف مادی در مبیع را بدون اجازه شریک دیگر نخواهد داشت.

نکته7- اگر بایع قدرت واقعی بر تسلیم داشته ولی علم به توان تسلیم نداشته باشد باز هم معامله باطل است.

ثمن

نکته 1- ثمن مانند مبیع یکی از دو مورد بیع است و احکام مبیع در مورد ثمن هم اجرا می‌شود لذا اگر مشتری در هنگام بیع توان تسلیم را نداشته باشد بیع باطل است و اگر این ناتوانی بعد از بیع حادث شود در ثمن معین بیع منفسخ می‌شود و در ثمن کلی نسبت به بطلان یا انفساخ اختلاف نظر است .

ضمانت اجرای تعهد بایع به تسلیم مبیع

1-  فروشنده به تسلیم مبیع اجبار می‌شود.

2-  وضعیت  فروشنده نسبت به مبیع تغییر پیدا می‌کند با این توضیح که بعد از رسیدن اجل و مطالبه مشتری اگر بایع از تسلیم ممانعت نمود. در حکم غاصب و دارای ید ضمانی است.

حق حبس مشتری

حق حبس یعنی اختیار متعاملین در خودداری از انجام تعهد تا هنگام اجرای تعهد شخص مقابل بدین ترتیب مشتری حق دارد تا تسلیم مبیع از پرداخت ثمن به استناد حق حبس خودداری کند.

در 3 فرض حق حبس مشتری ساقط می‌شود:

1-  برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن اجلی مقرر شده باشد.

2-  مشتری به میل خود ثمن را پرداخت کرده باشد.

3-  حق حبس مشتری به طور ضمنی یا صریحاً ساقط شده باشد.

ضمانت اجرایی تأدیه ثمن

1-  مشتری به تأدیه ثمن مجبور می‌شود.

2-  بایع نسبت به تسلیم مبیع حق حبس دارد.

3-  بایع با جمع شرایط ذیل خیار تأخیر ثمن دارد: (حق فسخ دارد)

الف - مبیع عین معین یار در حکم آن باشد.

ب- تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع مؤجل نباشد. (به وعده نباشد)

ج- تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن هیچ کدام انجام نشده باشد.

د- سه روز از تاریخ بیع گذاشته باشد و هیچ یک از عوضین تسلیم نشده باشد.

 

 

خیارات

نکته 1- مفهوم خیار: خیار به حق فسخ عقد گفته می‌شود که در عقود لازم جاری است ماهیتاً عملي يكجانبه محسوب می‌شود و این ایقاع باید به هر لفظ و یا فعلی که دلالت بر فسخ کند اعلام شود. لکن ابلاغ به شخص مقابل ضرورت ندارد و بعد از فسخ امکان رجوع از آن وجود ندارد.

- خیارات جزء قواعد عمومی قراردادهاست و اصلولا در تمام قراردادهای معین و نامعین ممکن است جاری شود.

- مبنای خیار گاه مستند به توافق است مانند خیار شرط، گاه مبنای آن مسئولیت مدنی است مانند خیار غبن و گاه مبنای آن رعایت سنت‌های اجتماعی است مانند خیار مجلس.

نکته 3- خیار طبیعتاً اولاً قابل اسقاط است و ثانیاً قابل انتقال قهری و ارادی است زیرا حق است.

نکته 4- در نتیجه اعمال خیار ، عقد لازم نسبت به آینده منحل می شود و تلف یکی از عوضین مانع فسخ نیست.

نکته 5- درخصوص انتقال قهری خیار به وراث تردیدی نیست اما در 3 فرض ذیل خیار  به وراث منتقل نمی‌شود.

1-  شرط اسقاط خیار به هنگام فوت صاحب خیار شده باشد.

2-  اعمال خیار مقید به مباشرت ذوالخیار باشد.

3-  در خیار شخص ثالث و با فوت ثالث خیار ساقط می‌شود و  به وراث وي  نخواهد رسید.

نکته 6- در معامله زمین درخصوص ارث بردن زوجه از حق خیار اختلاف نظر است اما نظر مشهور معتقد است چون خیار حق فسخ یا امضاء بیع است و با موضوع مرتبط نیست بنابراین زوجه از خیار ارث می‌برد.

اقسام خیارات

نکته- خیارات مختص بیع عبارتند از: خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تأخیر ثمن، بقیه خیارات اصولاًٌ در تمام عقود لازم جریان می‌یابد.

خیار مجلس: در عقد هر یک از معاملین از لحظه انعقاد بیع تا هنگام جدایی متعاملین دارای حق فسخ معامله است که اصطلاحاً خیار مجلس گویند.

نکته 1- اگر یکی از متعاملین قبل از تفريق فوت نماید به منزله تفريق است مگر این که تمام وراث در مجلس عقد به هنگام فوت حضور داشته باشند و تمام آنها به اتفاق قائل به فسخ باشند.

نکته2- در معامله منعقده توسط وکیل، وکیل قراردادی اصولاً دارای خیار مجلس نیست چون وی وکیل در انعقاد بیع بوده نه وکیل در فسخ. اما در نمایندگی قانونی و فضایی مانند ولی قهری و قیم، نماینده دارای خیار مجلس می‌باشد.

 

 

 

خیار شرط:

یکی از بایع يا مشتری یا شخص ثالث در مدت معین، حق فسخ یک جانبه بیع را داشته باشد

نکته 1- خیار شرط با خیار تخلف از شرط متفاوت است. خیار شرط نتیجه توافق است اما خیار تخلف از شرط نتیجه تخلف از توافق نسبت به شرط صفت یا فعل و نتیجه می‌باشد.

نکته 2- خیار شرط در تمام عقود لازم قابل پیش بینی‌ می‌باشد اما استثنائاً در عقد نکاح و عقد وقغ خیار شرط باطل است.

خیار رؤیت و تخلف از وصف

نکته1- اگر موضوع معامله عین معین یاکلی در معین باشد و مشتری مبیع را رؤیت نکرده باشد و آن را به وصف خریداری کند و بعد از رؤیت معلوم شود که اوصاف ذکر شده در مبیع وجود ندارد مشتری می‌تواند به استناد خیار رؤیت و تخلف از وصف بیع را فسخ کند هم چنین اگر مشتری سابقاً مبیع را دیده باشد و به اعتماد رویت سابق معامله کند و بعد از معامله معلوم شود مبیع اوصاف سابق را ندارد مشتری می‌تواند به استناد خیار رؤیت و تخلف از وصف بیع را فسخ کند.

نکته2- در جایی که مبیع کلی باشد خیار رؤیت وجود ندارد

نکته 3- خیار رؤیت در تمام قراردادها ممکن است  قابل تحقق باشد.

نکته 4-رؤیت موضوعیت ندارد مهم آگاه شدن و دریافتن است خواه از طریق چشم، گوش یا حس لامسه.

نکته 5- خیار رؤیت درخصوص بایع نیز می‌تواند مصداق داشته باشد یعنی مشتری مبیع را دیده باشد و بایع ندیده و بر مبنای وصف بفروشد.

نکته 6- خیار رؤیت بعد از رؤیت فوری است.

نکته 7- وصفی که فقدان آن منجر به خیار رؤیت می‌شود اوصاف فرعی است نه اوصاف اساسی و فقدان وصف اساسی منجر به بطلان می‌شود.

خیار غبن

به حق فسخ ناشی از زیان ناشی از عدم تعادل بین عوضین در زمان معامله خیار غبن گفته می‌شود. براي تحقق اين خيار شرايط ذيل ضروري است:

1-  عقد معوض باشد بنابراین در قرارداد مجانی یا هبه با شرط عوض یا عقد معوض مبتنی بر تسامح مانند صلح و عقود احتمالی مانند بیمه خیار غبن تحقق نمی‌یابد.

1-  میان عوضین تعادل می‌باشد و این تعادل عرفاً فاحش باشد که باید شرايط معامله و نوع کالا لحاظ شود.

2-  عدم تعادل در زمان انعقاد قرارداد باشد بنابراین اگر در زمان اجرای قرارداد تعادل نباشد خیار غبن جاری نیست.

 

 

3-  مغبون به قیمت واقعی جاهل باشد و يا غفلت کرده باشد. اصولاً مغبون جاهل فرض می شود مگر این که ظاهری برخلاف اصل وجود داشته باشد مثلاً مغبون متخصص و خبره باشد.

نکته1- خیار غبن بعد از علم به غبن فوری است.

نکته 2- اگر بهای مبیع افزایش یابد یا این که طرف مقابل راضی شود مابه التفاوت قیمت را بپردازد حق فسخ مغبون ساقط نمی‌شود.

نکته 3- خیار غبن قابل اسقاط است چون حق محسوب می شودلکن اسقاط غبن فاحش به منزله اسقاط غبن افحش نیست.

خیار عیب

نکته1- مفهوم عیب: هر نقصی که ازارزش کالا یا انتفاع متعارف بکاهد عیب گفته می‌شود و طبق قانون تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت است.

نکته2- مفهوم خیار در خیار عیب: درخیار عیب زیان دیده از 2 حق برخوردار است.

1-  قرارداد را فسخ کند                   2- ارش مطالبه کند.

مقصود از ارش مابه التفاوت میان قیمت مبیع سالم و مبیع معیوب می‌باشد

نکته3- خیار عیب ویژه مبیع یا ثمن معین است و در مبیع کلی خیار عیب نیست.

نکته4- خیار عیب قاعده عمومی قراردادهاست و مختص بیع نیست.

نکته5- اگر مبیع معیوب فاقد مالیت باشد یا دروصف اساسی مبیع اشتباهی تحقق یابد بیع باطل است و نوبت به خیار نخواهد رسید.

نکته 6- خیار عیب به 2 شرط ذیل حاصل می‌شود.

1-  عیب پنهانی باشد مقصود از پنهانی بودن ،جهل مشتری به عیب است بنابراین علم و جهل بایع به عيب هیچ تأثیری ندارد.

2-  عیب در زمان بیع وجود داشته باشد 3 استثناء در اینجا وجود دارد که عیب حادث بعد از بیع موجب فسخ می‌شود

الف- عیب حادث بعد از قبض در نتیجه عیب قبل از قبض باشد.

ب- عیب بعد از عقد و قبل از قبض در حکم عیب سابق است.

ج- عیب بعد از قبض ولی در زمان خیار مختص مشتری حادث شود.

 

 

 

 

نکته7- خیار عیب قابل اسقاط می باشد اما درخصوص این که با سقوط خیار عیب فقط حق فسخ ساقط می شود و ارش باقی می ماند یا حق فسخ و ارش هر دو ساقط می‌شود اختلاف نظر وجود دارد.

نکته8- خیار عیب بعد از علم به آن فوری است اما درخصوص تأخیر دراعمال عیب اختلاف نظر است برخی معتقدند فقط حق فسخ ساقط می شود اما ارش باقی است .در مقابل برخی معتقدند به محض تأخیر در اعمال خیار، حق فسخ وحق مطالبه ارش هر دو ساقط می شود.

خیار تدلیس

نکته 1- مقصود از خیار تدلیس یعنی این که عملیاتی انجام شود که عیبی را بپوشاند یا  امتیازی را به طور غیر واقعی معرفی کند و این عملیات فریب کارانه منجر به فریب طرف معامله شود که در این فرض زیان دیده حق فسخ معامله به استناد خیار تدلیس دارد.

نکته2- زمان عملیات فریب کاری باید در هنگام معامله یا مذاکرات قبل از عقد می باشد.

نکته 3- عملیات فریبنده ممکن است لفظی یا فعلی باشد و در هر حال عیبی را بپوشاند یا امتیاز غیر واقعی را اعلام کند.

نکته 4- درخصوص این كه سکوت به عمد مصداق تدلیس است یا خیر اختلاف نظر است و به نظر می‌رسد در عیوب اشکار عمدی تدلیس نیست اما در عیوب پنهانی تدلیس محسوب شود.

نکته 5- خیار تدلیس در عین معین قطعاً جاری می شود اما در عین کلی تدلیس وجود ندارد و بایع باید مطابق اوصاف قراردادی مبیع را تحویل دهد مگر در تمام مصادیق کلی تدلیس کند.

نکته6- تدلیس وقتی محقق می شود که در اوصاف فرعی باشد و تدلیس در وصف اساسی بطلان بیع را در پی دارد.

نکته 4- خیار تدلیس بعد از علم به آن فوری است.

خیار تبعض صفقه

نکته- خیار تبعض صفقه یعنی این که معامله به اعتبارموضوع آن از لحاظ مادی یا حکمی به دو معامله باطل و صحیح تجزیه شود که در این صورت زیان دیده حق دارد یا تمام معامله را فسخ کند یا نسبت به قیمت صحیح مبیع را قبول کند و نسبت به قسمت باطل ثمن را تقسیط کند.

عقد اجاره

نکته1- اجاره یعنی تملیک منفعت برای مدت معین در مقابل عوض معلوم بدین ترتیب عقد اجازه معوض است و منفعت و اجاره بها از ارکان عقد اجاره می‌باشد.

 

 

نکته2- یک رکن عقد اجاره منفعت اشیاء حیوانات یا انسان است و رکن دوم آن هر چیزی است که عنوان مال را داشته باشد.

نکته3- هنگامی که اجرت استفاده از شی یا حیوان یا انسان طبق قرار داد معین شود به آن اجاره بها یا اجرت المسمی می‌گویند. اما هنگامی که بدون رابطه قراردادی شخصی از منافع دیگری یا مال وی استفاده کند به حکم قانون مکلف به دادن عوض می‌باشد که اصطلاحاً اجرت المثل گویند.

نکته 4- موقت بودن عقد اجاره یعنی این که واگذاری منافع باید برای زمان معینی باشد که تعیین مدت ممکن است به وسیله زمان مشخص شود مثلاً یک سال یا به شکل تعیین مسافت باشد مثلاً از مشهد به تهران يا رسیدن به محل معینی باشد یا انجام کار معینی باشد مثلاً نقاشی یک اتاق.

نکته5-اصولاً بر روابط مؤجر و مستأجر قانون مدنی حاکم می باشد لکن در رابطه کارگر و کارفرما قانون کار حاکم است و در روابط مؤجر و مستأجر اماکن تجاری و اماکن مسکونی باید قاون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 و 1376 به عنوان قوانین خاص توجه داشت و درخصوص حمل و نقل هوایی و دریایی و زمینی به قانون تجارت و کنوانسیون‌های بین المللی توجه داشت.

موضوع عقد اجاره

نکته1- عین مستأجره باید در برابر انتفاع قابل بقاء باشد یعنی اصطلاحاً مال غیر مصرفی باشد و گرنه اجاره باطل است.

نکته 2- منافع مورد اجاره باید ملک موجر باشد و گرنه اجاره باطل است.

نکته 3- اجاره مال مشاع صحیح است لکن تسلیم عین مستأجره به مستأجر موقوف به اذن سایر شریکان می‌باشد.

نکته4- درعقد اجاره تابع نظام قانون مدنی و قانون سال 1376 اصولاً مستاجر حق انتقال منافع را به غیر دارد اما اگر شرط مباشرت مستأجر شده باشد مستأجر حق انتقال منافع را ندارد و در صورت انتقال موجر به استناد خیار تخلف از شرط حق فسخ دارد واگر مباشرت مستأجر در استفاده از منافع به شکل قید باشد یعنی جنبه اساسی داشته باشد مستأجر فاقد حق انتقال بوده و انتقال واقع شده باطل است.

نکته5- عقد اجاره جزء عقود لازمه است و با فوت موجر یا مستأجر باطل نمی‌شود مگر اینکه  موجر برای مدت عمر خود مالک منافع باشد یا این که مباشرت مستأجر در انتفاع به نحوي قید باشد.

نکته6- اگر مدت عقد اجاره از قرار هر روز یا هر ماه یا هر سال فلان مبلغ تعیین شود عقد اجاره برای همان روز یا ماه یا سال صحیح است و نسبت به مازاد آن رابطه قراردادی عنوان اجاره را نخواهد داشت و اگر مستأجر به تصرف خود ادامه دهد و موجر تخلیه را تقاضا نکند موجر به موجب مراضات حاصله مستحقق اجاره بها به میزان اجرت المسمی سابق می باشد.

 

 

تعهدات موجر

نکته1- موجر مکلف است عین مستأجره را به مستأجر  تسلیم کند و ضمانت اجرای این تعهد سه چیز می باشد

اولاً مستأجر نسبت به پرداخت اجاره بها حق حبس دارد.

ثانیاً مستأجر می‌تواند الزام موجر را به تسلیم از دادگاه بخواهد

ثالثاً: اگر امکان الزام وجود نداشته باشد مستأجر حق فسخ خواهد داشت.

نکته2- موجر بایدعین مستأجره را به نحوی تسلیم کند که امکان انتفاع از آن وجود داشته باشد.

نکته3- هرگاه عین مستأجره به واسطه عیبی از قابلیت انتفاع خارج شود و امکان رفع عیب وجود نداشته باشد عقد اجاره باطل می شود ولی اگر عیبی باشد که انتفاع را ناقص کند و نتوان رفع عیب کرد مستأجر حق فسخ دارد.

نکته4- موجر مکلف است عین مستأجره را تعمیر کرده و هزینه‌های نگهداری آن و انتفاع را پرداخت کند لکن مستأجر حق انجام تعمیرات را به تشخیص خود نخواهد داشت.

نکته5- موجر از تغییر مادی عین مستأجره که با مقصود اجاره منافات داشته باشد ممنوع است اما اگر این تعمیرات ضرورت داشته باشد مالک مجاز به انجام تعمیرات است و در مقابل مستأجر از حق فسخ برخوردار است.

تعهدات مستأجر

نکته1- مستأجر مکلف است اجاره بها را طبق قرارداد پرداخت کند موعد پرداخت اجاره بها تابع توافق است و اگر توافقی نباشد تابع عرف می باشد و در غیر این صورت باید اجراه بها نقداً پرداخت شود اما در قانون 1356 مستأجر مکلف است تا 10 روز پس از پایان هر ماه اجاره بها را پرداخت کند.

نکته2- اگر مستأجر در اثنای عقد اجاره فوت کند اجاره بها حال نخواهد شد.

نکته3- طبق قانون مدنی اگر بین موجر و مستأجر در اجاره بها اختلاف باشد طبق اصل عدم زیاده ادعای مستأجر پذیرفته می شود اما طبق قانون سال 1356 در صورت اختلاف در اجاره بها بايد ابتدا به رویه متعاملین در غیراین صورت طبق نظر کارشناس اجاره بها را معلوم نمود.

نکته4- ضمانت اجرای عدم پرداخت اجاره بها حق حبس موجر قبل از تسلیم عین مستأجره می باشد و پس از تسلیم فقط الزام مستأجر به پرداخت اجاره بها ممکن است اما در املاک شهری اگر مستأجر  ازپرداخت اجاره بها خودداری کند موجر حق فسخ دارد.

نکته 5- مستأجر مکلف است از تعدی و تفریط خودداری کند.

نکته 6- ید مستأجر نسبت به ید مستأجره امانی است و در صورت تعدی و تفریط به ید ضمانی تبدیل می شود.

 

 

نکته7-طبق قانون مدنی در صورتی که منع مستأجر از تعدی و تفریط ممکن نباشد موجر حق فسخ دارد اما طبق قانون سال 1356 به صرف تعدی و تفریط موجر حق فسخ می یابد.

نکته 8- مستأجر از تغییر دادن مصرف مورد اجاره ممنوع است و مکلف است طبق قرارداد یا طبق عرف و اوضاع و احوال از مورد اجاره استفاده کند.

نکته10- در صورت تخلف مستأجر و تغییر انتفاع مورد توافق ابتدائاً مستاجر منع می شود و اگر منع وی ممکن نبود موجر حق فسخ می یابد اما در قانون سال 1356 یعنی در اماکن تجاری به صرف تخلف مستأجر در تغییر انتفاع موجر دارای حق فسخ و تخلیه می باشد = تعدی و تفریط

- اگر مستأجر به موجب عقد اجاره مجاز در بنا یا کاشت درخت باشد بعد از انقضای مدت موجر نمی‌تواند مستأجر را به تخریب بنا یا کندن درخت مجبور کند و بعد از انقضای مدت اگر بنا با درخت در تصرف مستأجر باشد موجر حق مطالبه اجرت المثل زمین را خواهد داشت واگر در تصرف موجر باشد مستأجر حق مطالبه اجرت المثل بنا یا درخت را خواهد داشت.

- سه قانون یکی قانون مدنی، یکی روابط موجر و مستأجر سال 1356 و دیگری روابط موجر و مستأجر سال 1376 در حال حاضر بر روابط استیجاری حاکم است قانون سال 1356 نسبت به اجاره اماکن تجاری که قبل از مهر ماه سال 1376 منعقد شده است یا اجاره‌هایی  که بعد از سال 1376 تمدید شده است حاکم می‌باشد اما اجاره‌های اماکن و تجاری که بعد از مهرماه 1376 ابتدائاً منعقد شده است تابع قانون سال 1376 می‌باشد.

- بر طبق ماده 1 قانون سال 1356 عقد اجاره با هر دلیلی خواه تصرف و خواه با اسناد عادی و رسمی یا اجاره شفاهی ثابت می شود و عنوان عقد در ماهیت آن تأثیری ندارد لذا ممکن است عنوان رابطه حقوقی عقد اجاره یا صلح منافع باشد.

- برطبق ماده 3 قانون سال 1356 در مواردی که اجاره بها معین نباشد مبلغ اجاره‌بها به میزانی است که بین طرفین مقرر شده باشد درغیر این صورت به نرخ عادله روز و توسط کارشناس از طرف دادگاه تعیین می‌شود.

- بر طبق ماده 4 قانون سال 1356 موجر یا مستأجر می‌توانند به استناد ترقی یا کاهش قیمت‌ها درخواست تعدیل اجاره‌بها را داشته باشند و دادگاه در صورت انقضای مدت اجاره و گذشت سه سال از تاریخ استفاده مستأجر یا از آخرين تعدیل اجاره‌بها، اجاره‌بها را بر طبق نظر کارشناس تعیین خواهد کرد.

- بر طبق ماده 7 و 8 قانون سال 1356 بعد از پایان این مدت رابطه استیجاری پایان نمی‌یابد و مدت اجاره به حکم دادگاه تمدید و مدت و شرایط آن معین می‌شود.

- به موجب ماده 10 قانون سال 1356 و بر خلاف قانون مدنی و قانون سال 1376 مستأجر حق انتقال منافع یا واگذاری آن را به غیر ندارد مگر این که این حق کتباً به مستأجر واگذار شده باشد.

- در حالی که طبق قانون مدنی عقد اجاره نسبت به موجر و مستأجر لازم می باشد اما در قانون سال 1356 به موجب بند 4 ماده 12 اگر مستأجر در اثنای مدت اجاره فوت کند درخواست فسخ اجاره از طرف کلیه ورثه پذیرفته خواهد شد.

 

- به موجب ماده 14 این قانون موجر می‌تواند در 9 مورد قرارداد اجاره را فسخ و تقاضای تخلیه نماید بدون این که تکلیفی به پرداخت حق کسب، پیشه و تجارت مستأجر داشته باشد:

1-   در مواردی که مستأجر بدون داشتن حق انتقال به غیر مورد اجاره را به غیر واگذار کند.

2-  در مواردی که محل اجاره برای شغل معینی به اجاره داده شده و مستأجر بدون رضای موجر شغل خود را تغییر دهد مگر این که شغل جدید عرفاً مشابه شغل سابق باشد.

3-  در صورتی که مستأجر در مورد اجاره تعدی و تفریط کرده باشد.

4-  در مواردی که مستأجر در مهلت‌های قانونی از پرداخت اجاره‌بها یا اجرت‌المثل با جمع شرایط قانونی مذکور در بند 9 خود داری کرده باشد.

- طبق ماده 15 این قانون در 3 مورد زیر موجر می‌تواند پس از انقضای مدت اجاره و با پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت مستأجر تقاضای تخلیه کند.

- تخلیه به منظور ساختمان جدید مشروط بر این که پروانه ساختمانی یا گواهی شهرداری ارائه شود.

- تخلیه به منظور احتیاج شخص موجر برای کسب یا پیشه یا تجارت باشد.

- در صورتی که محل کسب پیشه و تجارت برای سکنی مناسب باشد و مالک برای سکونت خود یا اولاد یا پدر و مادر یا همسر خود درخواست تخلیه نماید.

- بر طبق ماده 16 این قانون اگر مالک تا شش ماه از زمان تخلیه شروع به ساختمان نکند یا حداقل مدت یکسال از محل ورود اجاره جهت تجارت یا سکونت به نحوی که ادعا نموده استفاده نکند به درخواست مستأجر سابق به پرداخت مبلغی معادل یکسال اجاره‌بها یا اجرت‌المثل در حق مستأجر سابق محکوم می‌شود.

-به موجب مواد 27 و 28 قانون سال 1356 ابتداي مهلت تخلیه از زمان پرداخت حق کسب و پیشه به مستأجر خواهد بود و اگر موجر ظرف سه ماه حق کسب و پیشه مستأجر را پرداخت نکند حکم دادگاه درخصوص تخلیه بلا اثر خواهد شد.

- در قانون سال 1356 مستأجر دارای حق کسب و پیشه یا تجارت می‌باشد مقصود از حق کسب و پیشه و تجارت حق تقدم مستأجر در اجاره عین مستأجر می‌باشد و هم چنین مستأجر به علت کسب شهرت و جلب مشتری دارای نوعی حق معنوی

است و مجموعه‌ این حق تقدم و حق معنوی اصطلاحاً حق کسب و پیشه یا تجارت گویند و این حق با حق سرقفلی متفاوت است.

چند نکته

نکته1- مالکيت حق کسب و پیشه و تجارت: این حق اصولاً به مستأجر اماکن تجاری تعلق دارد همچنین منتقل الیهی که منافع با استفاده از حق مستأجر در انتقال منافع به غیریا منتقل الیهی که محل اجاره بدون اذن موجر یا حکم دادگاه به او انتقال یافته باشد مستحق نصف حق کسب و پیشه و تجارت است.

 

نکته 2- اماکن موضوع حق کسب پیشه و تجارت هر مکانی که تجاری محسوب شود مشمول این حق خواهد بود و طبق رأی وحدت رویه به مطب پزشکان و دفاتر وکلای دادگستری حق کسب پیشه و یا تجارت تعلق نمی‌گیرد. همچنین طبق

 رأی وحدت رويه غرفه‌های واقع در پایانه‌های مسافربری و غرفه‌های مربوط به شرکت‌های مسافربری حق کس پیشه تعلق نمی‌گیرد لکن به دفاتر اسناد رسمی و دارالترجمه و بانک‌ها و انبارها اصولاً حق کسب و پیشه تعلق می‌گیرد.

نکته3- انتقال حق کسب و پیشه و تجارت: این انتقال ممکن است به شکل ارادی باشد مستأجر با جمع دو شرط داشتن حق انتقال به غیر و تنظیم سند رسمی انتقال دارای حق انتقال منافع می‌باشد در این صورت منتقل الیه قائم مقام مستأجر سابق بوده و دارای حق کسب و پیشه می‌شود همچنین هنگامی که مستأجر حق انتقال به غیر نداشته ولی با پرداخت حق مالکانه به مالک رضایت وی را به انتقال حق کسب  پیشه جلب کرده باشد لکن در فرضی که مستأجر بدون داشتن حق انتقال به غیر یا بدون رضایت مالک، حق کسب و پیشه را منتقل کند منتقل الیه فقط مستحق نصف کسب و پیشه خواهد بود.

نکته4-انتقال قهری:حق کسب و پیشه اصولاً از طریق ارث به وارث مستأجر انتقال می‌یابد و طبق نظر اکثریت دادگاه‌ها زوجه از حق کسب و پیشه‌ دارای سهم می‌باشد همچنین طبق ماده 19 قانون سال 1356 اگر مستأجرحق انتقال به غیر نداشته باشد موجر باید در مقابل تخلیه عین مستأجر حق کسب و پیشه را به مستأجر بپردازد و الا مستأجر می‌تواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه کند و دادگاه حکم به تجویز انتقال منافع به غیر و تنظیم سند انتقال در دفتر خانه را صادر کند که اصطلاحاً به آن انتقال قضایی گویند اما درخصوص انتقال اجرایی یعنی توقیف و فروش حق کسب و پیشه از

طریق اجرای دادگاه‌ها یا اجرای ثبت توسط طلبکار مستأجر اختلاف نظر است که طبق نظر دکتر کاترزیان توقیف و فروش این حق امکان پذیر است.

نکته 5- سقوط حق کسب و پیشهبرطبق ماده واحده سال 1365 اگر محل کسبی بعد از لازم الاجرا شدن این قانون با سند رسمی به اجاره داده شده باشد و از مستأجر هیچ وجهی به عنوان سرقفلی و پیش پرداخت اخذ نشده باشد به محض انقضای مدت عین مستأجر از طریق اجرای ثبت قابل تخلیه است و در واقع برای مستأجر حق کسب و پیشه ایجاد نمی‌شود.

- سلب حق دریافت کسب و پیشه در ضمن عقد اجاره با توجه به ماده 30 این قانون باطل می باشد اما اسقاط حق کسب و پیشه در پایان مدت اجاره مانعی نخواهد داشت.

- در مواردی که مستأجر بدون داشتن حق انتقال به غیر یا بدون اذن موجر یا حکم دادگاه عین مستأجر را به دیگری واگذار کند در این مورد مستأجر یا منصرف مستحق نصف کسب و پیشه است.

-در 4 فرض ذیل تمام حق کسب و پیشه ساقط و مالک تخلیه می شود:

- تعدی و تفریط نسبت به عین مستأجر

 

- تغییر شغل بدون مجوز

- عدم پرداخت یا تأخیر در پرداخت اجاره‌بها

- حاضر نشدن مستأجر برای تنظیم اجاره‌نامه رسمی

مطالعه قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376

نکته1- بر طبق ماده 1 این قانون از اول مهرماه سال 1376 اجاره کلیه اماکن مسکونی، تجاری، محل کسب و پیشه اماکن آموزشی خوابگاه‌های دانشجویی، ساختمان‌های دولتی و نظایر آن مشمول قانون سال 1376 یا قانون مدنی و توافق متعاملین می‌باشد.

نکته2- برطبق این قانون برای این که موجر بتواند از امتیازات قانونی 1376 استقاده کند یک سری تشریفات در اجاره‌نامه باید رعایت شود:

اولاً: مدت اجاره معین باشد.

ثانیاً: اجاره نامه در دو نسخه تنظیم شده باشد.

ثالثاً: به امضای موجر و مستأجر رسیده باشد.

رابعاً: دو نفرشاهد معتمد آن را گواهی کرده باشد.

با جمع این 4 شرط تخلیه عین مستأجر بر طبق قانون سال 1376 انجام می‌شود و اگر این تشریفات رعايت نشده باشد عقد اجاره صحیح است لکن تابع قانون مدنی خواهد بود.

نکته3- یکی از امتیازات قانون سال 1376 حمایت از موجر و تخلیه فوری آن در پایان مدت اجاره می‌باشد که اگر اجاره رسمی باشد اجرائیه از دفترخانه تنظیم کننده سند در ظرف 24 ساعت صادر می‌شود و به دایره اجرای اسناد رسمی اداره ثبت محل ارسال می‌شود و ظرف 24 ساعت دستور ابلاغ اجرائیه صادر و ظرف 48 ساعت اجرائیه ابلاغ می‌شود و ظرف سه روز بعد از ابلاغ تخلیه انجام می‌شود و اگر اجاره‌نامه عادی باشد درخواست تخلیه از شورای حل اختلاف محل درخواست می‌شود و لزومی به دادخواست و رعایت تشریفات دادرسی نیست و تمبر غیرمالی ابطال می‌شود. مقام قضایی محل وقوع عین مستأجره بعد از احراز مالکیت موجر و احراز ذی نفع بودن آن دستور تخلیه را صادر می‌کند و دستور تخلیه بدون نیاز به صدور اجرائیه ظرف 24 ساعت ابلاغ و ظرف سه روز بعد از صدور دستور تخلیه توسط ضابطین قوه‌قضائیه تخلیه انجام

می‌شود و صرفاً در صورت وقوع حوادث غیرمترقبه مقام صالح قضایی می‌تواند یک نوبت و حداکثر یک ماه به مستأجر مهلت دهد.

عملیات اجرایی متوقف نخواهد شد مگر این که  مستأجر اعتراض موجه داشته باشد که بعد از سپردن تأمین مناسب دادگاه قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر می‌کند.

 

 

نکته4- در موارد که مستأجر وجوه یا اسنادی را به موجر داده باشد قبل از اجرای دستور تخلیه موجر مکلف است وجوه یا اسناد را به مستأجر تحویل دهد.

نکته 5- وضعیت سرقفلی در قانون سال 1376: سرقفلی در قانون سال 1376 نتیجه شهرت و جلب مشتری مستأجری نیست بلکه از شاخه‌های حق مالکیت موجر می‌باشد در واقع حق کسب و پیشه به مستأجر تعلق دارد و در طول زمان برای مستأجر ایجاد می‌شود ولی حق سرقفلی به موجر تعلق دارد که در ابتدای مدت اجاره مبلغی را به عنوان حق مالکانه و اصطلاحاً سرقفلی از مستأجر می‌گیرد بنابراین مالک می‌تواند در آغاز علاوه بر اجاره‌بها از مستأجر سرقفلی بگیرد و مستأجر هم بعد از تملک آن حق سرقفلی را به دیگران یا مالک انتقال دهد بدین ترتیب سرقفلی وجهی است که مالک محل تجاری در آغاز اجاره علاوه بر اجاره‌بها از مستأجر می‌گیرد تا محل را اجاره دهد یا مستأجری که حق انتقال به غیر دارد و به موجر سرقفلی پرداخته در قبال انتقال منافع به مستأجر ثانوی از او دریافت می‌کند و یا مستأجری که به موجب شروط ضمن عقد امتیازاتی دارد در قبال اسقاط این امتیازات و استرداد محل مورد اجاره از موجر می‌گیرد.

وکالت

نکته 1-عقدی است که به موجب آن موکل وکیل را برای انجام امری نایب خود قرار می‌دهد بدین ترتیب اثر عقد وکالت اعطای نیابت است و وکیل به نام و حساب موکل اقدام می‌کند و با توجه به نظر مشهور موضوع وکالت عمل حقوقی است.

نکته2-وکالت جزء عقود مجانی است بدین معنا که اعطای نیابت به وکیل در برابر عوض قرار نمی‌گیرد لکن وکالت اصولاً در مقابل دستمزد است مگر این که به مجانی بودن آن تصریح شده باشد.

نکته3- وکیل اصولاً از حق توکیل برخوردار نیست زیرا شخصیت وکیل اهمیت دارد مگر این که حق توکیل وکیل تصریح شود.

نکته 4- در مواردی که وکیل از حق توکیل برخوردار است با انتخاب وکیل دوم اصولاً سمت وکیل اول زائل نمی‌شود مگر بر خلاف آن شرط شده باشد.

نکته5- با این که عقد وکالت عقد جایز می‌باشد و به محض عزل او سمت وی زایل می‌شود لکن اقداماتی که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او انجام داده باشد نسبت به موکل معتبر است.

نکته6- موکل باید دارای اهلیت باشد به این معنا که جهت انجام موضوع وکالت اهلیت داشته باشد تا بتواند برای انجام آن به وکیل نیابت دهد بنابراین سفیه می‌تواند در امور غیرمالی و صغیر غیر ممیز می‌تواند برای قبول تملکات بلاعوض به دیگری وکالت دهد.

نکته7- اهلیت موکل ابتدائاً یعنی در زمان دادن وکالت و استمراراً یعنی در جریان وکالت شرط صحت وکالت است لذا با فوت یا جنون موکل یا سفه موکل در امور مالی وکالت منفسخ می‌شود.

 

 

نکته 8- چون موضوع وکالت انجام اعمال حقوقی است وکیل هم باید برای انجام موضوع وکالت اهلیت داشته باشد و طبق ظاهر قانونی مدنی صغیر ممیز و سفیه در امور مالی نمی‌توانند وکالت دیگری را بپذیرد.

نکته9- ورشکسته چون از تصرف در اموال خود ممنوع است و دارای نقص داخلی نیست لذا حق پذیرفتن وکالت دیگران را دارا می‌باشد.

نکته 11- شرایط موضوع وکالت عبارتند از:

امکان انجام موضوع به وسیله موکل به این معنا که موکل توانایی حقوقی انجام موضوع وکالت را داشته باشد مثلاً سفیه در امور مالی دارای توانایی حقوقی نیست، از وکالت دادن در امور مالی ممنوع نیست.

باید موضوع قابل نیابت باشد و مقصود قانون گذار مباشرت شخص معین در انجام موضوع نباشد بنابراین قسم، لعان، شهادت، اقرار و رجوع در طلاق قابل نیابت نیستند لکن اصولاً تمام اعمال حقوقی قابل توکیل می‌باشد مگر این که مقنن آن را منع کرده باشد.

معلوم بودن موضوع وکالت چون وکالت از عقود مسامحه می‌باشد بنابراین علم اجمالی به آن کافی است و لذا وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد و یا مقید به امر خاصی باشد لکن در مواردی که وکالت مطلق است فقط محدود به اداره کردن اموال موکل است و وکیل حق فروش را نخواهد داشت.

نکته 12- طبق مواد 664 و 665 قانون مدنی وکیل در محاکمه اصولاً وکیل در قبض محکوم به نیست و همچنین وکیل در بیع وکیل در قبض ثمن نیست مگر این که برخلاف آن تصریح شده باشد.

نکته13- در وکالت اصولاً وکیل نمی تواند طرف معامله واقع شود مگر این که موکل بدان تصریح کرده باشد یا شخصیت یا ابتکار وکیل در عقد موضوع وکالت مؤثر نباشد مثلاً شی که دارای مظنه بورسی یا بازاری باشد وکیل می‌تواند آن را برای خود خریداری کند.

نکته14- وکیل دارای يد امانی است بنابراین مسئول نیست مگر این که نسبت به مال موضوع وکالت تعدی یا تفریط کند.

نکته 15- وکیل باید در حدود اذن موکل یا قرارداد وکالت اقدام کند و در هر حال باید مصلحت موکل را رعایت نماید در غیر این صورت عمل حقوقی خارج از حدود اذن یا خارج از حدود مصلحت عمل فضولی و غیر نافذ است.

نکته 16- درصورت تعدد وکیلان اگر وکالت به نحو استقلال باشد هر وکیل می‌تواند به تنهایی موضوع وکالت را انجام دهد و اگر وکالت به نحو اجتماع باشد موضوع وکالت باید به اتفاق انجام شود و اگر سمت یکی از وکلا به علت فوت یا حجر یا عزل زایل شود سمت وکیل دیگر نیز خود به خود زایل می‌شود و در فرضی که وکالت به نحو اطلاق باشد یعني اجتماعی یا استقلالی بودن آن مورد تردید باشد اصل بر وکالت به نحو اجتماعی است.

نکته 17- اگر وکیل بدون داشتن حق توکیل، موضوع وکالت را به شخص ثالثی واگذار کند هر یک از وکیل و شخص ثالث در مقابل موكل مسئول جبران خسارات وارد شده خواهند بود.

 

اسباب انحلال وکالت

فسخ وکالت: وکالت عقد جایز است بنابراین موکل همیشه می‌تواند وکیل را عزل کند و وکیل هم هر وقت بخواهد می‌تواند استعفا کند و با استعفای وکیل وکالت منحل می‌شود لکن طبق ماده 651 هرچند به محض استعفا وکالت منحل می‌شود لکن وکیل می‌تواند بعد از استعفا و تا زمانی که موکل به اذن خود باقی است موضوع وکالت را انجام دهد.

نکته: هر چند وکالت عقد جایز است لکن اگر وکالت وکیل یا عدم عزل او در ضمن عقد لازمی شرط شود موکل نمی‌تواند وکیل را عزل کند در واقع با درج وکالت در ضمن عقد لازم وکالت بالاعزل می شود لکن در وکالت‌های بلاعزل با فوت یا حجر هر یک از وکیل و موکل وکالت منحل می‌شود.

انفساخ وکالت: در نتیجه موت و جنون وکیل یا موکل عقد وکالت منفسخ می‌شود و هم چنین با سفه وکیل یا موکل درامور مالی عقد وکالت منحل می‌شود

با از بین موضوع وکالت عقد وکالت منحل می‌شود

عقد صلح

نکته1- صلح عقدی است که به موجب آن مصالح و متصالح در پیدایش یا زوال یک رابطه حقوقی توافق می‌کنند.

نکته2- صلح بر 2 قسم است.

-        صلح بر دعوا یا صلح به منظور رفع تنازع

-        صلح بدوی یا صلح در مقام معاملات

نکته3- مقصود از صلح بدوی صلحی است که در مقام اعمال حقوقی اعم از عقد یا ايقاع واقع می‌شود و نتیجه آن عمل حقوقی را به دنبال دارد لکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را فاقد می‌باشد به عنوان مثال ممکن است صلح در مقام بیع واقع شود که در این صورت منجر به انتقال عین در مقابل عوض می‌گردد ولی احکام خاصه بیع مانند حق شفعه، خیار مجلس و خیار تأخیر ثمن و خیار حیوان را نخواهد داشت.

نکته4- صلح با انکار دعوا و صلح با اقرار به دعوا صحیح می‌باشد و درخواست صلح به منزله اقرار نیست.

نکته5- صلح در امور کیفری به علت جنبه نظم عمومی آن صحیح نیست اما حقوق خصوصی که از جرم تولید می‌شود یعنی ضرر و زیان ناشی از جرم می‌تواند موضوع صلح واقع شود.

نکته6- حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد.

نکته7- صلح ممکن است به صورت عادی واقع شودیعنی بین عوضین تعادل وجود داشته باشد و ممکن است صلح محاباتی باشد یعنی تعادل ارزش اقتصادی عوضین رعایت نگردد.

 

 

 

نکته8- صلح عقد لازم است و در صلح بر دعوا فقط با خیار شرط و با خیار تخلف از شرط قابل فسخ می‌باشد و صلح بدوی یا ابتدایی از طریق خیارات و اقاله قابل انحلال می‌باشد.

نکته 9- اگر در موضوع صلح اشتباه واقع شود و اشتباه واقع شود و شخصیت طرف مصالحه علت عمده عقد باشد و اگر در موضوع صلح اشتباه واقع شود و اشتباه در خود موضوع صلح یا اوصاف اساسی آن باشد صلح باطل است.

نکته10- طبق ماده 765 صلح دعوای مبتنی بر معامله باطل، باطل ات یعنی اگر طرفین در صحت معامله هم عقیده باشند اما در متفرعات آن اختلاف داشته باشند و در این خصوص صلح نمایند و بعداً کشف گردد که معامله اصلی باطل است در این فرض چون صلح جنبه فرعی داشته و اشتباه در جهت معامله واقع شده صلح واقع شده باطل است اما طبق قسمت دوم ماده مذکور صلح دعوای ناشی از بطلان معامله صحیح است یعنی این که طرفین در صحت معامله اختلاف داشته باشند یا معتقد به بطلان معامله باشند و بخواهند دعوای ناشی از آثار بطلان معامله یا دعوای ناشی از ادعای بطلان معامله را به صلح خاتمه دهند در این فرض بطلان معامله منجر به بطلان صلح نخواهد شد.

نکته 11- اثر صلح ممکن است.

اولاً: اسقاط کننده حق باشد مانند صلح بر دعوا يا ابراء طلب از راه صلح

ثانیاً: ممکن است اثر اعلام کننده حق را داشته باشد یعنی در نتیجه صلح به حق سابق اقرار کند.

ثانیاً صلح ممکن است دارای اثر ایجاد کننده حق باشد مانند صلح در مقام معاملات که منجر به انتقال حق مالکیت می‌گردد.

نکته 12- ممکن است عوض صلح تعهدی باشد که متصالح به نفع طرف مقابل یا به نفع شخص ثالث انجام می‌دهد به عنوان مثال ممکن است پدری ساختمان خود را به فرزندش صلح کند و فرزند در مقابل متعهد شود نفقه معینی را به مدت چند سال یا مادام العمر به پدر پرداخت کند یا تعهد کند که بعد از مرگ پدر نفقه معینی را به مادر خود پرداخت کند.

برگرفته از جزوه حقوق مدني دكتر عابديني